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连焕峰 / 2018-11-09
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  • 虚开发票
  • 税案解析
  • 发票相关
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  • 声明:本文由会说作者撰写,观点仅代表个人,不代表中国会计视野。文中部分图片来自于网络,感谢原作者。
    真的希望司法对虚开的定性可以再清晰和确定一些,因为罪与非罪,实在是一件攸关个人、家庭命运的大事情!

    古有“小白菜”,今有“倔秋菊”。如今又出了崔小祥。

    上回说道,同一虚开案涉及的两个个体运输户董小民和崔小祥,都因为让条条通公司替自己向客户开具运输发票,而被法院判构成虚开罪。董小民一审因为悔罪态度好,并且及时补缴税款,挽回损失被判有期徒刑一年缓刑一年。没有上诉。

    而崔小祥一审被判有期徒刑三年缓刑三年后,提出上诉;经二审刑事裁定,驳回上诉,维持原判;裁定生效后,崔小祥还不服,提出申诉,2015年11被驳回申诉。崔小祥依然不服,又向山东省高院提出申诉。

    山东高院于2017年6月指令青岛中院再审。从2014年12月一审判决到2017年6月的再审决定,在两年半的时间里,崔小祥一直在为上诉和申诉奔波。

    那么,我们就来先来看看一审、二审、再审的各方意见:

    一、一审法院:被告人崔*祥与在**通公司无实际运输业务的情况下,多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票,致使国家税款人民币11万余元被非法抵扣,造成税款流失,虽系进行了实际经营活动,但让他人为自己或他人虚开用于抵扣税款发票,其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪,应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立,予以支持……被告人崔*祥辩解所开具运输发票系自行实际经营的部分,并系自首及其辩护人提出崔*祥系在有真实运输业务情况下而要求他人为自己代开运输发票行为,是如实代开不是虚开的辩护意见,因与本案事实及有关法律规定不符,不予采纳。

    二、原二审法院:上诉人崔*祥在无真实货物交易的情况下,虚开用于抵扣税款的运输发票,虚开税款数额较大,其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。对上诉人及其辩护人不构成犯罪的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人崔*祥虽与他人进行了实际运输经营活动,但其与**通公司无实际运输业务,在此情况下,多次让**通公司为其开具用于抵扣税款的运输发票,致使国家税款被非法抵扣,其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。故其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳.

    三、再审青岛检察院的公诉意见:

    1、根据1996年最高人民法院的司法解释规定,让他人代开此类发票就是虚开,崔志祥的行为构成虚开用于抵扣税款发票罪。

    2、2015年6月的法研(2015)58号复函虽然规定了“行为人实际有经营,主观上并无骗取抵扣税款的故意,客观上也未造成国家增值税款流失的,不宜认定为虚开犯罪”,但是不应适用于本案,因为本案发生在前,应适用1996年的司法解释。

    四、再法院意见:

    经再审查明,崔*祥、崔**与山东**新型面料有限公司签订了货物运输承揽合同。崔*祥原在当地地税局开具运输发票提供给山东**新型面料有限公司,开票税率为5.8%。后崔*祥于2010年6月至2011年3月,到郭*开办的沂源**通物流有限公司陆续开具了票面金额共计为1608270元的运输发票,崔*祥向该公司按4.6%税率交纳开票费,崔*祥将这些运输发票交与山东**新型面料有限公司,山东**新型面料有限公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。

    本院认为,虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的,有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。1996年最高人民法院发布的法发(1996)30号司法解释,是针对1995年全国人大常委会的决定制定的,1997年《中华人民共和国刑法》修订实施之后,已经明确将该决定内容纳入刑法的内容,对本罪的理解和认定应适用修订后刑法的规定。从刑法的具体条文来看,具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件,最高人民法院也曾通过多种形式对此类犯罪应如何认定进行了指导。2015年6月的法研(2015)58号复函是最高人民法院对此类犯罪应当如何认定的进一步指导和明确。本案中,原审判决认定崔*祥进行了实际经营活动,又认定崔*祥无运输业务而虚开,同时又认定崔*祥的虚开犯罪数额和非法抵扣数额是112578.9元,而实际上崔志祥开具的发票总额是1608270元,112578.9元是山东**新型面料有限公司的实际抵扣税款数额,并非崔*祥个人的抵扣税款数额,而且没有证据证明该112578.9元系被非法抵扣造成国家税款流失。原审判决的认定自相矛盾。本院认为,没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论,因此,在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下,仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。至于检察机关提交的证人证言证明崔*祥到税率低的公司开具发票的行为可能造成税款流失的问题,该可能流失的税款并非指本案应涉及的抵扣税款,且该数额不大。综上,原审法院认定原审上诉人崔*祥犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实不清、证据不足。决定:

    一、撤销山东省淄博市中级人民法院(2015)淄刑二终字第18号刑事裁定和山东省沂源县人民法院(2014)沂刑初字第78号刑事判决;

    二、被告人崔志祥无罪。

    这段判词力透纸背!

    首先,虚开罪应符合主客观相一致、罪责刑相适应的原则。这个必须有。

    第二,《刑法》二百零五条立法精神已经吸纳法发(1996)30号司法解释的有关内容,也是社会发展的必然。行为犯的观点已经落后与时代的发展,是片面的。

    第三,一个弱小的个人,因为想节省区区一两万的税款而获刑,确实是一件值得被同情的事情。

     

    但是我们我们通过分析该终审判决发现,判定崔小祥不构成虚开罪的依据:

    第一是认为“原审判决认定崔志祥进行了实际经营活动,又认定崔志祥无运输业务而虚开”属于“自相矛盾”。

    第二认为原审判决虚开发票票面税款被非法抵扣,非崔志祥个人抵扣税款造成税款损失。

    第三认为没有证据表明崔小祥有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意。

    这里青岛中院非常聪明地没有提及“挂靠”这一概念。

    因为崔小祥案件和张小军案件的相同之处是,都是自己没有开票资格,找他人替自己开发票。不同之处是张小军以自己的他人的名义签订购销合同对外经营并收付款项,所以可以按照国家税务总局公告2014年39号的规定认定为“挂靠”。而崔小祥案件中崔小祥对外提供运输服务是以自己车队的名义对外签订合同。所以无法按照挂靠来判定无罪。

    然后法官认为原审判决非法抵扣的税款不是崔小祥抵扣,是取得发票的**公司抵扣了,所以没有证据证明税款是被非法抵扣的。这个角度非常棒!

    但是我们仔细分析一下:

    条条通公司开给**新型面料公司的发票,既没有向**新型面料公司提供运输服务,也没有向**面料公司收取货款,仅仅是应崔小祥的要求向**新型面料公司开具了发票;并且该公司的法人代表也已经因为构成虚开罪被判刑。所以这个被抵扣的发票属不属于虚开的发票呢?虚开发票已经被**新型面料公司抵扣税款,是否已经造成税款损失了呢?

    法院又说这个发票不是崔小祥抵扣的,并且没有证据证明这个发票属于非法抵扣给国家造成损失。

    那么,一有合同签订、服务提供、款项收取是崔小祥的车队名义,发票却是条条通公司开具的事实,提供劳务的和开票的不一致。二有虚开公司的老板已经因为虚开这张运输发票构成虚开罪被追责。就可以证明发票是虚开的发票,那么虚开的发票被抵扣税款,算不算非法抵扣呢?

    法院认为没有证据证明崔小祥具有骗抵税款或者帮助他人骗抵税款的故意。毋庸置疑,像崔小祥这些自己没有开票资格的个人,找别人替自己开发票的目的,原本就不是为了骗抵税款。

    但是,按照当时的税收政策,如果自己向税务机关代开发票,需要向税务机关缴纳营业税个人所得税城建税及附加等综合税率5.88%。但是崔小祥让条条通公司替自己开具的发票,仅需要支付开票手续费4.6%,而且受票方**新型面料公司依然可以按照7%计算抵扣进项税。

    在所有让他人为自己代开发票的业务中,都存在着两方、或者三方甚至是多方的利益共同体。

    比如张小军案件中,张小军没有资质开增值税专票给自己的客户,找到永瑞公司替自己完成形式上的购销业务。药品的购进方和销售方这个不知情,没有参与进来。这个利益共同体是永瑞公司和张小军。永瑞公司在替张小军开票中收取了开票费,张小军利用永瑞公司这个“壳”完成了自己的实际业务,并降低了自己的税收负担。双方获利的结果是造成国家应纳税款的损失。

    比如崔小祥案件中,实际提供运输服务的崔小祥和条条通公司组成了一个利益共同体。崔小祥原本应当到税务机关代开发票缴纳5.88%的税款,但是让条条通公司替自己代开税款仅可以支付4.6%的费用;而条条通公司虚构运输业务,收到4.6%开票费后,只需要向税务机关申报3%的营业税和0.3%-0.36%的城建税及教育费附加,(企业所得税或者个人所得税目前因为信息不够,尚不清楚实际负担额),除了税款以外一定还有一定的结余。双方获利的结果也是造成了国家税款的损失。

    虽然以上损失不是因为受票方非法抵扣税款造成的,而是由于开票方自身申报纳税造成的。

     

    所以,主观故意这种看不见摸不着的东西,是不是应当以实现的结果来印证呢?

    思来想去,我突然就有个感觉:青岛中院的终审法官,可能是觉得太累了,不想再折腾了。这样的判决是大家都期待的一个结果。

    结果可以皆大欢喜,法理不能稀里糊涂。如果董小民得知这个结果,该如何想呢?

    真的希望司法对虚开的定性可以再清晰和确定一些,因为罪与非罪,实在是一件攸关个人、家庭命运的大事情!

    连焕峰莲税观

    作者
    • 连焕峰 从事税收工作二十余年,中国注册税务师,曾蝉联两届省级税务稽查能手,擅长税务稽查、涉税风险应对等。
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